Primer año De Derecho
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Apunte Justicia Intro al derecho
acepciones del derecho(apuntes de introduccion al derecho)
 
Significados del Derecho

1
El concepto de derecho

Etimológicamente
- “Derecho” viene del adjetivo latino directus, que proviene a su vez de regere.


Sentidos del término “Derecho”
- No es un término unívoco, sino más bien análogo, con analogía de atribución extrínseca.

A) Si observamos el uso común del lenguaje, se descubren los siguientes significados:

i) Como orden justo, lo que a cada uno corresponde, la justicia como equidad en la vida social.
ii) Como norma o conjunto de normas, que regulan la conducta social de los individuos, con independencia de la autoridad que los imponga o establezca.
iii) Como garantía o protección, aquello que protege al individuo y a la convivencia social.
iv) Como restricción o límite de la libertad de los restantes miembros de la comunidad (Kant).
v) Como sanción de una conducta normalmente ilícita.
vi) Como mandato o disposición, es decir, la voluntad autoritaria de quien establece un precepto.
vii) Como acuerdo o consenso de voluntades; es decir, la autonomía de la voluntad de los particulares, en cuanto fuente creadora de normas recíprocas.
viii) Como resolución de conflictos, que es el mundo de las sentencias y arbitrajes.
ix) Como facultad o pretensión
x) Como institución, el conjunto de legislación de un país.
xi) Como modo de organización y ordenación técnica de la vida social.
xii) Como ciencia, el estudio del fenómeno jurídico por sus causas.

B) Lo anterior es reducible a las siguientes formas típicas:

B.1) NORMA JURÍDICA: Se trata del Derecho como norma o conjunto de normas. Designa el total de normas creadas por el Estado o reconocidas por éste.

B.2) DERECHO SUBJETIVO: Es el Derecho como facultad moral que poseen los individuos para exigir lo que se les debe (lo suyo de cada cual). Se denomina también derecho subjetivo (o de la persona): una potestad o facultad moral ante los demás sobre algo que se tiene como propio, y que es determinado por la norma jurídica (derecho a adquirir bienes, a la honra, a votar, etc.).

Para algunos, sin embargo, el derecho subjetivo tiene como principal característica el que se posee sobre un objeto aún indeterminado El derecho a la salud, por ejemplo, no designaría ninguna prestación concreta. Cuando un derecho subjetivo posee un objeto determinado se denominaría acción, y es un momento procesal

De los elementos de su definición, se desprende que el derecho subjetivo es:

a) Potestad moral: el derecho subjetivo es un poder, pero fundamentalmente no de orden físico; subsiste a pesar de la imposibilidad física de ejercitarlo. Por eso, por ejemplo, el concebido no nacido tiene derecho a la vida, a la herencia de sus padres, etc., aunque no pueda hacerlo valer por sí mismo.

b) de la persona, que es el único sujeto de derecho: solo un ser libre y responsable puede tener derechos; los animales poseen únicamente capacidades físicas.

c) ante los demás: todo derecho implica una relación ante las otras personas, en las que existe el deber correlativo de respetarlo. La lesión del derecho ajeno es precisamente la violación de la justicia.

d) sobre algo que se tiene como propio, y que suele llamarse objeto del derecho: cosa o actividad que pertenece al titular del derecho.

e) determinado por una norma jurídica: el derecho se fundamenta en el bien propio de las personas, pero es la ley –natural o positiva- la que regula el orden del hombre al bien, y a los medios para obtenerlo. Los derechos que proceden de la ley natural son los derechos subjetivos naturales (derecho a la vida, a la libertad, etc.); los que vienen determinados por el ordenamiento civil son los derechos civiles, y pueden ser de orden público, si nacen de las leyes dictadas por la autoridad de una nación, o de orden privado, si toman origen de un convenio entre particulares.

- Algunas de las características de los derechos subjetivos son:

(i) Los derechos subjetivos no son el fin último, sino un medio para llegar al fin: es una cierta facultad o capacidad, y se ha de ordenar al bien. Los derechos subjetivos son medios en el mismo sentido que lo son análogamente la libertad o el dominio: son posibilidades de actuar que nos da Dios para que nos encaminemos al bien.

(ii) De ahí que no son ilimitados ni absolutos, pues reciben su limitación, como lo veremos más adelante, de la ley divina y de las leyes humanas.

(iii) su fundamento próximo es la libertad humana y el dominio sobre las cosas, en su orden al bien: sólo caben derechos en el ámbito del dominio libre sobre alguna cosa, pero no arbitrariamente, sino en función de la recta conducta humana.

(iv) su fundamento último es Dios, supremo legislador, que al crear al hombre le ha dado una naturaleza libre y unos derechos para conseguir su fin. El hombre tiene derecho para utilizar todo lo necesario, próxima o remotamente, para llegar a su fin último.

B.3) BIEN JURÍDICO (El “Ius” de los romanos) Es el derecho como el bien concreto atribuido a una persona en razón de un título, que puede ser natural (por ejemplo, la naturaleza humana que es el título de distintos bienes: mi vida, mi integridad física, etc.) o positivo (por ejemplo todo lo impuesto o acordado por el hombre a través de una ley, un contrato determinado de compraventa, etc.). Estamos hablando entonces del derecho como objeto de la justicia, como lo suyo de cada cual, es decir, la proporción de bienes, honores, cargas y penas que le corresponde a cada miembro de la sociedad, según un criterio natural o positivo.

Los romanos hablaban de esta acepción del derecho como “ius”, es decir, el derecho como objeto de la justicia, por lo que también se le llama lo justo, lo debido a otro, y que se fundamenta en un bien propio. El objeto de la justicia debe entenderse en función de un orden recto, de una relación ordenada que vincula a varias personas, cuyo fundamento es el bien: es debido a cada uno lo que pertenece a su propio bien (su vida, su propiedad, etc.), todo aquello que es necesario para que cada hombre alcance sus fines esenciales.


B.4) Derecho como ciencia, es decir, aquel sector del conocimiento que tiene por objeto todas las manifestaciones de lo jurídico.

Clases de Conocimiento

a) Conocimiento ordinario, vulgar o común.-

. El conocimiento vulgar es el conocimiento que proviene de la simple observación del comportamiento de las cosas.
Es un conocimiento relacional; se trata de una descripción que indaga las condiciones u ocasiones, y las probabilidades de las causas.
Es pre-científico

b) Conocimiento científico.-


Etimológicamente ciencia proviene de scietia, scire: saber. Es el conocimiento cierto de una realidad por sus causas

Elementos de la definición de Ciencia

i) Conocimiento cierto:

Etimológicamente el término “certeza” proviene de certitudo: firmeza, solidez, permanencia. La certeza intelectualmente reside en la actividad judicativa, en aquella operación propia del entendimiento que es el juicio.

La certeza puede ser:

(i) Certeza subjetiva: que es el estado interior del sujeto que conoce, por el que considera que su juicio sobre determinada realidad es verdadero.

(ii) Certeza objetiva: que es la “plena actualización del entendimiento por la verdad”. Su fundamento es la realidad de lo juzgado, que se hace presente en la evidencia de su ser. Esta certeza puede ser de tres clases:

(ii.a) Certeza metafísica (o absoluta): que consiste en la seguridad de que un juicio es necesariamente verdadero, sin ninguna reserva o condición. Se funda en la total imposibilidad de que algo sea (o no sea) de otro modo.

(ii.b) Certeza física: que consiste en la seguridad de que un juicio es necesariamente verdadero, no de un modo absoluto, sino en tanto no dejen de cumplirse con las leyes del orden físico.

(ii.c) Certeza moral: que consiste en la seguridad de que un juicio es necesariamente verdadero, en el supuesto de que no dejen de cumplirse los usos que se dan en la conducta libre de los hombres. El vocablo “moral” no indica aquí lo honesto, sino lo usual.

La certeza física y moral se basan en probabilidades de muy alto nivel, pero conservan su carácter hipotético. Suponen, además, la certeza metafísica; por eso la existencia de la metafísica es lo que permite la existencia de otras ciencias inferiores.

De lo anterior podemos afirmar que conocimiento cierto significa que se conozca con certeza su verdad, que se re-conozca como verdadero.


ii) Conocimiento de una realidad:

El conocimiento científico, como todo conocimiento, versa y se refiere a cosas existentes, reales. Esta característica deriva del trascendental verum: todo ser es inteligible porque se adecúa con la inteligencia perfecta que lo crea.


iii) Conocimiento por sus causas

Las causas se dividen en causa primera (o última) y causas segundas.

La causa primera se denomina tal en cuanto se encuentra al principio de todo otro efecto, y se llama última en cuanto se halla al final en la línea de las cosas causadas.

Una conclusión causal implica una explicitación, es decir, un hacer explícito lo que estaba implícito en el proceso de producción del efecto.

En resumen, el conocimiento propiamente científico se basa entonces en todas las causas que no son últimas, que son segundas, ya sean más próximas o remotas. El conocimiento de las causas primeras es el conocimiento filosófico, no científico.


Por eso se dice que la filosofía estudia las causas últimas: la última explicación para todas las cosas, que es común a todos. Un conocimiento que alcanza a todo lo que existe, y que, por tanto, es sintético, no analítico (conocimiento de realidades tomadas una por una).

La filosofía tiene máxima universalidad, máxima profundidad: no es la suma de las visiones de las partes de un todo.

Ciencia del Derecho y Filosofía del Derecho

El objeto material (la realidad analizada) de ambos estudios es el mismo, pues ambos se dirigen a la realidad jurídica tomada en su conjunto (es decir, tanto el derecho natural como el positivo).

Distinto es, sin embargo, el objeto formal (la especial perspectiva desde la cual se enfoca la realidad estudiada) del conocimiento científico del derecho en comparación con su conocimiento jurídico. Se distinguen:

(i) la filosofía jurídica investiga quid ius , en su esencia objetiva y permanente, atendiendo a las causas últimas. Por ejemplo, qué es la justicia, el derecho natural, cuál es su fundamento próximo y último, etc.

(ii) la ciencia del derecho trabaja quid iuris, en los ordenamientos particulares, abstrayendo desde ellos un conjunto de principios que permiten analizar el fenómeno jurídico en sus causas segundas y próximas. Ej.justicia de una norma vigente; analizar derecho natural consagrado en el derecho positivo.

Las dos perspectivas cubren los dos contenidos –derecho natural y positivo- pero desde un enfoque distinto, y desde un nivel de abstracción diverso.


El Arte Jurídico

Junto al saber filosófico y al propiamente científico, el conocimiento del derecho que es propio a los juristas es el conocimiento eminentemente práctico que tiende a establecer lo justo en las relaciones concretas de la vida social. Por eso la cuestión fundamental para ellos sigue siendo no el quid ius, sino que el quid iuris, cuál es el derecho o lo justo en los casos concretos.

Este conocimiento del jurista se mueve en dos niveles: el nivel propiamente científico o general –“ciencia del derecho” - y el nivel prudencial o solución inmediata del caso concreto –“arte del derecho o jurisprudencia”.

Es necesario tener en cuenta que tanto la ciencia del derecho como el arte del derecho son conocimientos prácticos, pues ambos niveles tienden a resolver problemas concretos. Pero el grado de practicidad es distinto: mientras el último es inmediatamente práctico, pues busca la solución directa a los casos reales, la ciencia del derecho se mueve en un nivel de abstracción que estudia los derechos y las soluciones en sus rasgos generales y comunes, haciendo abstracción de lo propio y particular de los casos concretos (estudia, por ejemplo, la compraventa en general, no esta o aquella compraventa).


B.5) El Derecho como Organización Social.

2
El bien jurídico es el sentido principal del Derecho

(i) Las normas no son el analogado principal del derecho, al menos, por dos razones:

- Porque no crean lo que le compete a la persona, es más, ellas se encuentran en la obligación de reconocer y proteger lo que a ésta le pertenece.
- Porque si bien son fuente de atribución de lo suyo en el interior de la sociedad, no es ni la primera ni la única. Por ello tienen un sentido de derecho subsidiario. la norma es jurídica en cuanto regula la conducta humana por causa del ius.


(ii) El derecho subjetivo o facultad tampoco es el sentido principal del derecho, porque no puede concebirse sino es a partir de algo que ya esté previamente atribuido (poder exigir supone la existencia de una relación previa entre ese “algo” y ese “alguien”). los derechos subjetivos son cualidades de las personas que tiene por objeto el ius, dentro de una relación de alteridad entre dos o más personas.

(iii) Por último, la ciencia jurídica es tal precisamente en cuanto estudia o se refiere a una realidad preexistente –el derecho, en todas sus anteriores dimensiones-, que le da su nombre y su razón de ser.

(iv) La organización que asume una sociedad para darle efectividad jurídica a sus reglas de derecho no es más que la forma externa de ésta, y le están por tanto subordinadas.


3
Requisitos para que exista la vida jurídica.


Una vez precisado el sentido fundamental del término derecho, nos referiremos a los supuestos que son condición de su existencia.

a) Existencia de al menos dos miembros de la especie humana (seres con inteligencia, voluntad, libertad) que vivan en comunidad.


a.i).- Vivir en comunidad (alteridad).

Un hombre en soledad no tiene derechos porque, en sentido subjetivo, no hay nadie frente a quien pueda ejercerlos, y en sentido objetivo, porque si no hay nadie más, todo le pertenece según su potestad de dominio.

Aún cuando el sentido subjetivo del Derecho es secundario respecto de la dimensión objetiva, no son, en realidad, aspectos separables: el derecho como fenómeno se constituye con la concurrencia de ambos. El derecho supone una relación entre dos o más individuos:

“En verdad, los actos de un hombre que existiera solo o aislado en el mundo, cualquiera que fuese el objeto sobre el que versaran, podrían calificarse de lícitos o ilícitos, según que se conformaran o no a los dictados de la razón; mas de ninguno de ellos podría decirse que era justo o injusto, esto es, conforme o disconforme a derecho: por cuanto el derecho es potestad de una persona respecto de otra”

Se puede discutir si el individuo en sociedad tiene o no derechos en potencia: de cara a la posibilidad de que aparezca otro sujeto que entre en relación. En todo caso, la existencia de dos personas implica una relación jurídica que las liga en torno a lo que es suyo de cada cual. En esta relación uno de los sujetos obra (aquel, por ejemplo, que tienen la potestad) y el otro padece (aquel que se encuentra sometido a dicha potestad).




a.ii).- El titular de derechos ha de ser una persona

Persona es un individuo espiritual, racional y libre. La dignidad proviene precisamente de la personalidad, que nombra, según Santo Tomás, el aspecto más noble de las criaturas racionales.

En este sentido, no cabe atribuirle derechos –facultades de exigir, por ejemplo- u obligaciones –necesidades morales- a los animales o vegetales.

La maldad del acto del hombre que martiriza a un animal no reside en que viole un “derecho” de ese animal a su integridad física o a su honra, sino en la degradación moral que supone para el propio sujeto provocar al animal un dolor innecesario.


b) Debe existir desigualdad entre las personas que componen la sociedad, puesto que la diferencia de cada una es la razón proporcional en el reparto.

Además de los derechos naturales propios de la condición humana, las personas poseen derechos y deberes que concede la ley positiva en razón de las diferencias. Las diferencias accidentales son, por lo tanto, la razón proporcional de reparto de bienes y cargas de una sociedad.


c) Existencia de bienes necesarios y escasos.

c.i) Existencia de bienes.

La palabra “bien” no significa un determinado objeto (sino se estaría reduciendo toda la teoría de los derechos al derecho de propiedad), sino, en general, todo aquello que lleve a la perfección del individuo (puede, en consecuencia, ser una acción o una omisión).

c.ii) Dichos bienes han de ser necesarios.

Los bienes han de ser necesarios con relación a la perfección del sujeto. Si ni fuesen necesarios no habría demanda sobre ellos, y, en consecuencia, no haría falta regular su uso, goce y disposición.

c.iii) Dichos bienes han de ser escasos.

De lo contrario, tampoco haría falta una regulación jurídica: el aire alcanza para todos y no es necesario regular su uso.


d) Que los seres humanos que conviven, tengan una finalidad común.

- Esta finalidad es lo que se denomina “bien común”.


4
Sujeto, término y materia del Derecho.

Estudiaremos ahora quién detenta los derechos, y sobre qué pueden recaer éstos.

a) Sujeto del derecho.

Desde el punto de vista objetivo, el sujeto del derecho es aquel a quien le está atribuido algo como suyo; y desde la perspectiva subjetiva, es quien posee la potestad sobre un objeto jurídico determinado.

Desde esta última perspectiva, el derecho subjetivo consiste en un poder moral.
Poder moral es el que se funda en leyes morales, es decir, aquellas que regulan las acciones humanas en orden a su bondad o maldad (honestidad o deshonestidad). Este poder es jurídico porque se ejerce sobre un objeto justo.

Consecuencia de lo anterior, las acciones que se fundan en un derecho poseen dos propiedades:

*Son acciones lícitas: porque una potestad que se deriva de dichas leyes, no puede autorizar a obrar en contra de ellas, sino que todos los actos consecuentes deben ser permitidos por las leyes que fundan la potestad. De ahí que no existan derechos para obrar contra las leyes morales: no hay derecho, por ej., para cometer un crimen, sería contradictorio.

** Son Inviolables: puesto que las reglas de la moral son racionales, las acciones consecuentes se encuentran también dentro del dominio de la razón. Y, por tanto, no es lícito resistir a ellas. Si fuese lícito resistir a un poder moral, ese poder no existiría en cuanto moral: se trataría de un poder simplemente físico.

Que sea ilícito no obsta a los demás no puedan materialmente resistir al ejercicio de la acción que se funda en el derecho, sino que formalmente se refiere que existe una prohibición moral de hacerlo. Por ello, lo que el derecho produce en la persona a la cual se refiere (término) es una necesidad moral, esto es, un deber moral de respetar el ejercicio de dicha facultad.

A este respecto hay que tener siempre presente que poder moral es el poder que obra dentro del dominio de la razón, y es por eso que la razón manda respetarlo, no impidiendo su ejercicio. En este sentido, concíbese un poder físico que puede ser dominado o destruido por otro mayor, mas no se concibe un poder moral al cual sea lícito resistir.


b) El término del Derecho

Desde un punto de vista objetivo, el término del Derecho es el sujeto que, en virtud del ius, está obligado de algún modo para con quien detenta ese ius. Desde el punto de vista del derecho subjetivo, es término es quien padece la potestad en que consiste el derecho.

Si la potestad jurídica es inviolable, y esa inviolabilidad no es física sino moral, ella produce en la persona a la que se refiere un deber moral: el deber jurídico u obligación. Por eso, la inviolabilidad del derecho consiste no en que los demás no puedan materialmente resistir al ejercicio de nuestra actividad, sino en que no les es moralmente permitido hacerlo, como hemos dicho. Por tanto el derecho, en cuanto facultad moral, produce en la persona a la que se refiere, una necesidad moral, es decir, un deber que apunta a respetar el ejercicio de dicha facultad en la persona que la posee.





c) La materia del Derecho

La materia del Derecho es aquello sobre lo cual recae la relación jurídica.

En este sentido, para formarse una idea exacta del derecho, no basta con saber que éste implica una relación entre dos o más personas, resultante de un poder de obrar, lícito e inviolable, que compete a una, y de la necesidad moral que pesa sobre otras, de no atacar el ejercicio de dicha facultad. Es necesario saber cual es el objeto o materia de la referida relación.

Debe existir, entonces, una cierta unidad entre la facultad (que produce una obligación para el sujeto que es término) y la materia u objeto de esa facultad. La cualidad que produce esa unidad se denomina propiedad, que es la adherencia de un bien a una persona –el bien propio de ella- y que es la condición distintiva o específica del derecho.


- El término “propiedad” tiene, en general, tres sentidos:

(i) Designa todas aquellas cosas que están unidas a una sustancia, pero que se distinguen de ella de un modo real o de razón (y, por tanto, pueden separarse de ella realmente o por un proceso abstractivo). En este sentido, los accidentes de una sustancia serían propiedades, aunque sean comunes a todo tipo de entes: por ejemplo, la actividad es propia de todos los entes creados.

(ii) En una perspectiva menos general, designa aquellas cosas que solo corresponden a tal o cual clase de seres, en dependencia de la naturaleza específica de ellos. La extensión, por ejemplo, es una propiedad de los entes corpóreos; la inteligencia, de los entes inmateriales.

(iii) En un sentido más restringido, el concepto se aplica a aquellas cosas que son peculiares o privativas de un individuo, y sólo de él. Así, decimos “propio” de un ser, lo que es característico del mismo.

Este último es el que se aplica al campo jurídico, porque la relación de adherencia del bien a la persona se refiere a una persona concreta y singular, así como versa sobre un bien concreto y específico.

De cualquier modo, en todas las acepciones anteriores hay una idea común: la de adherencia de alguna cosa a un sujeto, como modificación, acción o dependencia de él. Dicha adherencia se halla o en todos los seres, o solo en los de determinadas especies, o exclusivamente en tales o cuales individuos.


- La propiedad (iii) en lo jurídico consta de dos elementos:

El término propiedad en el orden jurídico se toma en su acepción estricta, pues solo se aplica a los bienes que se designan con los nombres de suyo, tuyo y mío; palabras que, a un tiempo, envuelven dos ideas, pues expresan una conexión peculiar de esos bienes con una determinada persona, y excluyen lo común, esto es, la participación a otras de una misma e idéntica cosa.

Esta “propiedad”, que permite que hablemos de bien “propio” de la persona, está constituida de dos elementos:

a) Un elemento Físico o natural (común a todo tipo de propiedad): adherencia efectiva de una cosa a un sujeto. Es, por tanto, preciso que el bien, materia de dicha propiedad, tenga relación y haga referencia a un determinado sujeto, individual o colectivo, del cual sea una modificación, una acción o una dependencia..

b) Un elemento Formal o moral (exclusivo de la propiedad jurídica): la propiedad requiere un vínculo de orden moral, al cual ella pertenece.

Para producir este elemento del vínculo jurídico es indispensable que concurra algún principio derivado del orden de la razón, en virtud del cual esté destinada o reservada a la persona la bondad o utilidad del objeto adherido a ella.

Es importante tener presente que precisamente es esta última dimensión moral la razón por la cual se considera la propiedad jurídica un elemento privativo de los seres personales o racionales. Solo éstos, existiendo para sí, pueden tener bienes destinados y reservados a sí mismos. Los seres no personales, como privados de razón, y colocados, por tanto, fuera del orden moral no tienen ningún bien que les sea jurídicamente propio.

Por lo anterior, sólo es posible calificar un acto de justo o injusto, cuando existe esta adherencia; si no el acto puede ser lícito o no: susceptible de un juicio moral, no jurídico.

Así, si alguien no realiza una limosna a la que está moralmente obligado, actúa de manera ilícita, pero no injusta, porque no puede ser apremiado a otorgarla (no hay derecho alguno para exigirle que cumpla con ella). Por el contrario, si alguien no paga el precio de una compraventa, no sólo actúa ilícitamente desde el punto de vista moral, sino que comete una acción injusta, y puede ser obligado a satisfacer el crédito, así como a hacerse cargo de los perjuicios que el retardo en cumplir la obligación acaree. Lo que otorga el carácter de justo o injusto es la adherencia del bien del que es objeto un acto.


4) Propiedades del Derecho.

4.1) Personalidad

Como hemos visto, los seres que carecen de potencias racionales no pueden ser sujetos ni términos de derecho; y aquí debemos precisar que sólo pueden ser objeto o materia de él.

Hay para ello varias razones::

(i) Desde el punto de vista del sujeto: el derecho como facultad se funda en la razón, y, por tanto, no puede radicar en un individuo que se encuentre privado de ella de acuerdo con su naturaleza.

(ii) Desde el punto de vista del término: el derecho supone un término en el cual exista la obligación correlativa a la potestad de obrar.

(iii) Desde el punto de vista de la materia: la propiedad es exclusiva de los seres personales. Sólo los entes racionales existen para sí mismos; dedican a su provecho las cosas conjuntas a su ser y las tienen por suyas, por pertenecientes a su servicio.

El derecho importa, entonces, una relación personal, esto es, propia de seres dotados de entendimiento y voluntad; a las cuales está reservada la denominación de “persona”. No obstante, para que una persona sea sujeto o término del derecho, no le es indispensable el actual ejercicio de las potencias racionales. Estas son esenciales a la persona, y existen en todas ellas, pero su uso puede hallarse impedido (infantes, dementes). En estos casos puede existir el derecho –el derecho subjetivo y la obligación jurídica- , sólo que el ejercicio del uno y el cumplimiento de la otra no pueden ejecutarse por las personas mismas a quienes corresponden.



4.2) Exterioridad.

* Desde una perspectiva filosófica, esta característica nace de la esencia misma del derecho (como Ius o facultad), que supone una relación, y es propio de toda relación el sacar afuera la actividad de un ser y ponerla en contacto con la de otro.

El derecho subjetivo, como relación, supone, por ejemplo, no sólo una persona con poder moral de obrar, sino además otra a la cual se refiere ese poder y que está obligada a respetarlo. El derecho supone siempre un sujeto y un término.

Puede considerarse además que la exterioridad procede de la naturaleza del compuesto humano, en razón de la cual no podemos comunicarnos unos con otros sino por medios sensibles.

** Desde una perspectiva jurídica, la exterioridad radica en la inviolabilidad moral de la acción, es decir, en la obligación de respetarla.

De una acción que no se manifiesta o exterioriza puede decirse que es inviolable físicamente, pero no moralmente; y aún manifestada, no puede violarse sino por un acto externo, pues de los internos (como el deseo, la intención o la disposición de ánimo) no impiden el ejercicio de la actividad ajena y, por lo mismo, no tocan ni ofenden al derecho.

Lo anterior no ha de conducir al error de afirmar que el derecho es una facultad exterior en la esencia y totalidad de su ser. Por el contrario, éste supone exterioridad, pero no es sólo exterioridad.

Tal equiparación equivaldría a considerar el derecho no como entidad racional, sino física, no como poder moral, sino corporal. No reconocer en el derecho más que una exterioridad es tan absurdo como el negar en las funciones orgánicas el principio vital que las produce.

En otras palabras, es propiedad del derecho obrar al exterior y vestirse de formas sensibles siempre que se ejerce; mas su esencia y fortaleza está en los principios racionales, que pertenecen al orden interno. No reconocer en el derecho más que una exterioridad es tan absurdo como el negar en las funciones orgánicas el principio vital que las produce.


4.3) Coactividad

Es inherente al derecho la facultad de coacción, o sea, la posibilidad de usar la fuerza para hacer cumplir la obligación; la capacidad de utilizar medios cohibitivos para hacer efectiva la vigencia del derecho, en sus distintas acepciones.

Esta posibilidad o capacidad es lo que se denomina coactividad. Recuérdese, como se explicó en clases, que el término fuerza envuelve todos los medios para dar efectividad a las prescripciones y obligaciones jurídicas.

La coactividad es una propiedad del derecho, pero no hace parte de la esencia del derecho.

Coactividad indica que el derecho autoriza el empleo de la fuerza. El término “autorizar” connota, por un lado, que la facultad de coacción no es un derecho distinto, sino una función inherente al derecho mismo; y, por otro lado, que es una facultad potencial –una posibilidad- de usar la fuerza. Puede suceder que el sujeto de un derecho carezca actualmente de todo medio material para hacerlo efectivo, o que el obligado los tenga mayores para desconocerlo y atacarlo. Si en tal caso dejara de existir el derecho, éste se confundiría con la fuerza física. Mas el derecho es una facultad moral, y a la existencia de ésta no obsta la falta material de los medios necesarios para mantener su inviolabilidad; le basta que le sea lícito recurrir a la fuerza y emplearla toda vez que le sea dado disponer de ella.

La coacción jurídica se extiende hasta donde llega el derecho, y, por lo mismo, puede emplearse por vía de prevención, de defensa y de indemnidad: para asegurarlo cuando es amenazado, para sostenerlo cuando es atacado, para reintegrarlo cuando ha sido violado.

La coactividad es una propiedad del Derecho

Razones:

(i) Por la subordinación de lo material a lo espiritual en los entes personales. La coactividad deriva del hecho de que tanto la posibilidad de obrar (sujeto) como de tener obligación (término), pertenecen a un ser personal y racional. Y si en la persona existe la facultad de obrar pudiendo utilizarse las fuerzas espirituales –que son superiores a las físicas- también podrá obrarse utilizando estas últimas:

“La actividad personal –dice Fernández Concha- es la suprema de las actividades, las domina a todas, se vale de todas como de medios para sus fines. De aquí es que, estando alguna vez autorizada para obrar, la actividad personal emplea todas las fuerzas de que dispone, entre las cuales se encuentran las físicas. Nada más racional: si es conforme al orden que las fuerzas materiales estén subordinadas a las espirituales, como que éstas son superiores por naturaleza, ha de serlo también que éstas puedan servirse de aquellas siempre que tengan facultad de obrar. Es por consiguiente propio del derecho, como facultad personal, el que pueda ejercerse con todas las fuerzas que están a disposición de la persona”.


(ii) Por la naturaleza exterior de la relación jurídica, en la medida en que la inviolabilidad del derecho tendría una dimensión puramente teórica, si no pudiera ser defendido por medios proporcionados a los que se emplean para atacarlo. El derecho, en cuanto poder exterior, no puede ser dañado sino por medio de aquellos actos que el hombre ejecuta con las fuerzas físicas de que dispone; por eso, es necesario que para sostener su incolumidad pueda hacer uso de esas mismas fuerzas.

Si bien la coacción no se requiere para otorgarle el carácter de obligatorio al derecho, es necesaria, sin embargo, para darle la debida eficacia. Hay que acentuar a este respecto que la proporción entre el ataque o lesión al derecho y su defensa o reacción es una necesidad de orden moral:

El Derecho –especialmente cuando se le mira desde la perspectiva de la ley- debe llevar consigo la aptitud para conseguir su objeto, para producir el efecto que se propone. Ahora bien, la ley no obliga solo por obligar; liga la conciencia del súbdito, pero con esto se propone la ejecución u omisión de una conducta conforme o disconforme al orden moral, cuyo mantenimiento es su verdadero y último intento. Si las criaturas fuesen perfectas, si nunca o rara vez se apartaran del orden, bastaría para el conseguimiento del fin de la ley, la obligación de conciencia que impone, por la razón de bien que lleva incluido el cumplimiento del deber. El problema es que el hombre no solo es libre, sino que puede y suele abusar de su libre albedrío, ya por las dificultades de la virtud, ya por los halagos de las pasiones.

Atendida esta condición de la naturaleza humana, la ley debe proveer lo conveniente a la observancia de lo mandado, a fin de no convertir a la autoridad en algo contrario a sí misma: en algo inútil para el mantenimiento del orden e inepto para alcanzar el bien de los súbditos. El medio de procurar eficazmente el cumplimiento de la ley, sin destruir la libertad de la voluntad cuya norma es, consiste en la sanción coactiva, en el mal constituido por el superior para los que quebrantan sus mandatos.


(iii) Porque todo orden fundado en la libertad ha de ser mantenido por la sanción. El orden en lo creado no puede subsistir sin una fuerza que lo mantenga. Ahora bien, en la esfera de los actos libres no hay para mantener el orden otra fuerza compatible con la naturaleza de ellos que la retribución, esto es, el premio del justo y el castigo del culpable.

De este modo, el orden perturbado por la infracción de la ley es restablecido por el castigo del infractor. La pena es, en lo moral, la reacción natural y necesaria del orden contra el desorden: sin ella, éste prevalecería sobre aquel. Por eso Santo Tomás afirma que es necesario que la ley conste de una parte preceptiva y de otra coactiva, a fin de que si libremente no es obedecida la autoridad en la primera, lo sea forzosamente en la segunda, y el orden quebrantado por la culpa del inferior que resiste al superior sea establecido por la pena que el superior impone al inferior.